浅谈驰名商标保护的审慎适用原则

——对“今日头条鱼”商标侵权一案的评论

陈明涛

近日，湖南省永和食品公司与字节跳动公司商标侵权一案二审落下帷幕。二审维持了一审判决，认定“今日头条”构成驰名商标，永和食品使用“今日头条鱼”的行为侵权。

本案被报道后，引起广泛讨论。其中有两个关键问题，笔者认为可以成为案例研判的重点。一是驰名商标认定必要性问题；二是商标固有显著性对驰名商标跨类保护的影响问题。在此，笔者将结合此案一一分析。

驰名商标非必要不认定

驰名商标认定的原则是必要性，其内涵是，只基于案件定性需要，确实必须认定驰名商标，才可以认定，反之，如可以普通商标形式保护，则不必再考虑驰名商标认定问题。对此，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条就规定，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

在司法审判实践中，也同样贯彻了这一原则。比如，商标与商号权利冲突类案件，法院要根据具情案件，判断是否确有必要认定驰名商标才可以解决冲突问题。在康成公司诉大润发公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，原告“大润发”商标核定使用的范围包括大润发公司所从事的超市业务，被告从事的业务领域与“大润发”商标属于相同服务范围内。法院认为，并无必要认定“大润发”商标为驰名商标。

在本案中，我们注意到，字节跳动公司名下的第15376271号“今日头条”注册商标，核准使用的商标类别为29类，即“鱼”类商品，这与永和公司“今日头条鱼”的商品类别范围相同。在此情况下，字节跳动公司并未依据该商标起诉，而是以其注册在第9类商品上的第11752793号“今日头条”商标起诉，且获得了驰名商标的认定。对此，被告向法院提出了驰名商标的必要性的质疑，但一、二审的法院均未予以正面回应。如果字节跳动公司存在以普通商标保护的可行性，则“今日头条”就不具备认定驰名商标的必要性，司法裁判还是应当予以重视。

固有显著性对跨类保护的影响

所谓显著性，是指商标应符合独特性及可识别性的特征，其构成要素应当具有独特的风格和新颖的立意。商标是用来区别商品的，如果它本身都不具有显著性，那么将该企业的商品、服务与其他企业的商品、服务区分开来的功能就无从谈起。显著性通常包括固有显著性和获得显著性。固有显著性指的是某标志本身的显著性就已经符合商标法的要求。获得显著性，也被称为“第二含义”或者“显著性的拟制”，指的是原本无法达到显著性高度的标志，由于长时间在市场上作为商标使用因而被认可为具有区分商品来源的特征或属性。

通常而言，固有显著性的强与弱，与商标的构成要素密切相关。根据显著性强弱分类，商标分为臆造性商标、任意性商标和暗示性商标。臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义，本身没有描述任何事物，且没有任何含义。例如“EXXO”商标，此类商标显著性最强。所谓任意性商标，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关，如“苹果”手机。所谓暗示性商标，是指对其使用商品特点具有影射或者暗示作用的商标。例如“支付宝”、“财富通”等。暗示性商标显著性最弱。此外，显著性过低的商标就成为不可注册商标，包括描述性商标、通用名称、地名性商标等，都由于缺乏显著性不能被注册。

问题在于，如果驰名商标固有显著性很低，是否影响到跨类保护的效果。由于驰名商标在自身类别上知名度很高，其获得显著性就很强。然而，一旦涉及到跨类别保护，就不得不考虑固有显著性问题。其原因在于，显著性越低的标识，对公共领域资源的占有越大，相应地要予以限制，防止侵害其他经营者的表达自由。对此，不能简单地认为，对显著性低的标识使用，构成驰名商标淡化。

就本案而言，今日头条是生活中的常用词汇，字节跳动通过在第9类的使用，获得了显著性。对此，是否在其他类别为他人所表达使用，就造成了驰名商标淡化呢？综合一、二审的判决来看，法院认定永和公司“今日头条鱼”的使用构成了对“今日头条”商标的侵权，实质上以驰名商标构成了淡化角度裁判。然而，此判决一出现，“今日头条”作为一个通用性词汇，将很难被社会公众所有使用。因为，在大量使用的情形下，“今日头条”的使用都可视为驰名商标淡化，容易造成对公共资源的侵害，限制其他经营者的竞争自由。

综上所述，驰名商标认定的必要性原则应当为司法裁判所坚持，不能出现裁判标准不统一的情形。在能够寻求普通商标保护的前提下，“今日头条”商标是否还应认定为驰名商标就值得考虑。另一方面，要充分考虑固有显著性对驰名商标保护范围的影响，特别是“今日头条”作为生活中通用性词汇，固有显著性较弱，难以支持其获得较大范围的跨类保护，不宜轻易认定构成淡化，造成公共资源的过分侵占。

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