(一)劳务分包、专业工程分包、转包和违法分包定义的法律依据

从我国立法或司法的角度来看，法律、法规、部门规章和司法解释都涉及劳务分包、专业工程分包、转包和违法分包的定义。主要有《合同法》 《建筑法》 《建设工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。

(二)相关概念的定义和认定

1.劳务分包

分包是指总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业的行为。“合同劳务和材料”是认定劳务分包的关键。当然，劳务分包并不意味着材料不能包装。实际劳务分包中，要有“包配件”。将一个项目包装为“分包”，可以视为以分包为名的非法分包。此外，当劳务分包人确需自行包装材料和机械设备时，以总承包商名义与劳务分包人另行签订材料委托采购和机械设备租赁合同更为合适；否则就会出现一种叫做劳务分包的情况，其实就是违法分包或者工程分包，而后者是违法无效的。

劳务分包企业资质标准规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、制石行业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

2、专业工程分包

专业工程分包是指建设工程总承包单位根据总承包合同约定或者经建设单位许可，将部分承包工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

有下列行为之一的，可以认定为违法分包专业工程：

(1)分包工程发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质的分包工程承包人；

(2)施工总承包合同中没有约定，且未经建设单位批准，分包项目发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；

(3)专业工程分包商再次分包；

(4)分包工程承包人未将承包的工程分包出去，在施工现场设立的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视为允许他人以企业名义承揽工程；

转让、出借企业资质证书或以其他方式允许他人以企业名义承接项目。

此外，分包项目的数量也有限制。如交通部颁布的《公路建设市场管理办法》第38条规定，招标文件中应明确分包工程的范围，分包工程不得超过总工程量的30%。各类专业工程分包总额超过承包人总承包工程的30%，或者专业工程分包管理费超过30%(招标文件规定的税费除外)，这是底线，超过底线的视为违法分包。该方法还强调分包商

程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

3、转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

③承包人将主体结构工程转给他人承包的;

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

4、违法分包

违法分包，是指下列行为：

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

5、挂靠经营

没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点：

(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;

(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

(三)实际施工人

1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。实际施工人指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。

实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

2、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：

(1)无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。

(2)无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。

(3)自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。

(4)不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。