德恒商事争议解决原始收藏52

　　

　　

　　作者：徐慧如，陈毅

　　

　　

　　

　　

　　

　　竞业禁止是指对原用人单位负有保密义务的劳动者离职后，不得在约定期限内生产、养活自己或者生产、经营与原用人单位有竞争关系的类似产品和业务，不得在有竞争关系的用人单位工作。实践中，部分企业或劳动者因竞业限制协议条款使用不当，无法实现竞业限制协议的真正价值。本文将从竞业禁止协议的签订主体范围、竞业禁止行为的认定以及责任承担三个方面对竞业禁止协议进行简单的法律和实践研究，希望企业能够更好地利用竞业禁止协议来保护自身的合法利益。

　　

　　

　　# 01

　　

　　

　　#其他保密人员的范围定义

　　

　　

　　03010第二十四条第一款规定：“竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”规定，除“负有保密义务的其他人员”外，其他人员的主体资格在实践中也不难确认。在学术界和实践中，学者和司法工作者对其他负有保密义务的人的认定有两种不同的观点：一种观点认为，为用人单位提供劳动、受用人单位管理的劳动者应当对用人单位忠诚。因此，无论劳动者在用人单位的岗位是否有保密义务，只要与用人单位签订竞业限制协议，双方达成竞业限制协议，劳动者就需要承担协议约定的竞业限制义务；另一种观点认为，限制劳动者在竞业限制义务中应当考虑劳动者是否有义务为用人单位保守商业秘密。在我看来，其他负有保密义务的员工是指除了高级管理人员和高级技术人员之外，很可能知道用人单位商业秘密的人。因此，笔者同意上述第二种观点。同样，在实践中，大部分法官也会采用上述第二种观点，会根据涉案员工是否存在侵犯商业秘密的可能性进行判断。如果员工的岗位属于技术研发、销售、财务等敏感岗位。可以推定他有接触用人单位技术秘密或者商业秘密的便利；如果劳动者的岗位不涉及敏感岗位，用人单位应证明两个方面：一是用人单位拥有特定的技术或商业秘密；第二，工人可能会接触到商业秘密。案例(2015)高玉法沈敏字第00235号尹某某与重庆山外山公司、重庆市对外服务公司竞业限制纠纷再审案件中，尹某某为重庆山外山公司销售，熟悉重庆山外山公司交易规则，掌握重庆山外山公司重要客户的核心数据。因此，法官认定尹某某具有《中华人民共和国劳动合同法》案签约主体资格并无不当。同样，在(2019)新民申1719号案件中，在余某某与新特能源公司劳动争议再审中，余某某在新特能源公司担任车间工人，但余某某工作的车间是新特能源公司多晶硅核心技术部，即冷加氢车间。按常理来说，余某某应该对多晶硅的冷氢化技术甚至工艺流程有所了解，应该纳入信特能源公司竞业禁止人员范围，以保护自身的无形商业资产。因此，法院认定余某某具有本案签订竞业限制协议的主体资格并无不当。

　　

　　

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　　# 02

　　

　　

　　#非竞争行为的认定标准和证明

　　

　　

　　（一）违反竞业限制行为的认定标准

　　

　　

　　1、在竞业公司担任董监高等重要职位

　　

　　

　　这种情况在司法实践中相当普遍。通常情况下，劳动者在原用人单位处于技术研发、销售、财务等敏感岗位，并可能与业务核心发生接触，或者在原用人单位担任董事、监事或在原用人单位持有一定股权，离职后在市场上与原用人单位竞争的竞争性单位设立或购买股份，成为竞争性单位的股东、董事、监事等高级管理人员。通常情况下，在这种情况下，为了证明劳动者违反了竞业限制义务，用人单位可以通过查询竞业限制单位的工商登记档案获取相应的证据。在冯某某与深圳市黄金信息有限公司纠纷一案中，冯某某与深圳市黄金信息有限公司的另一名员工投资设立深圳汇聚珠宝公司，其经营范围与深圳市黄金信息有限公司的经营范围重叠，被认为与深圳市黄金信息有限公司存在竞争关系，故冯某某投资设立深圳汇聚珠宝公司构成违反竞业限制协议的行为。

　　

　　

　　2、新入职的公司是否为该员工缴纳社保

　　

　　

　　司法实践中，在涉及竞业限制纠纷的案件中，劳动者通常以加入竞业限制单位为由，反驳原用人单位关于劳动者违反竞业限制义务的主张。此时，原用人单位可向法院或仲裁机构申请取得职工在非竞争单位的社会保险缴费和职工个人所得税缴纳情况，以证明职工已加入与原用人单位存在非竞争关系的其他单位。

　　

　　

　　3、近亲属竞业

　　

　　

　　司法实践中，劳动者为规避与原用人单位困难单位签订的竞业限制协议中规定的义务，避免支付高额违约金，通常会遇到其近亲属工作或成立竞业限制单位以达到规避竞业限制义务的效果，从而损害原用人单位利益的案件。此时，正常情况下，法官会认为劳动者仍然违反了竞业限制的相关规定。因此，企业在与劳动者签订竞业限制协议时，为避免类似情形的发生，确保其合法利益得到维护，可以将近亲属违反竞业限制协议的行为视为劳动者本人在与劳动者签订竞业限制协议时违反竞业限制义务的行为。

　　

　　

　　4、实际为竞业单位提供给劳动

　　

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有的劳动者为了避免原用人单位发现其违反竞业限制的行为，在实践中往往不会与竞业单位签订劳动合同以及让用人单位代替其缴纳社保，或办理入职，只单纯为竞业单位提供劳动，在这种情况下，法院通常也会认为该劳动者的行为违反了竞业限制义务。在案例上海力克公司诉吕某某竞业限制纠纷一案中，吕某某在职期间接受利率竞业公司的授权从事房屋租赁事宜，并代表该竞业公司与第三人签署房屋租赁合同，法院因此认定吕某某违反了竞业限制义务。

　　

（二）证据证明问题

　　

1、同业竞争关系证据认定

　　

根据“谁主张谁举证”的原则， 同业的竞争关系应由用人单位承担举证责任。

　　

法院在进行证据认定时，并不会拘泥于营业执照登记内容，通常还会结合该竞业公司的实际产品与服务的调查、其企业官网宣传内容或其他登记资料、共同供应商或客户的证言等证据来综合认定。

　　

2、劳动者违反竞业限制证据认定

　　

劳动者直接入职或者投资、设立竞业单位的证据，用人单位可通过用工登记、税费缴费情况（社会保险费、住房公积金、个人所得税等）、竞业公司登记信息等途径查明。同时，用人单位还可通过收集、劳动者与竞业单位（同行业）的劳动合同、劳动者在竞业单位的人事关系登记表格、竞业单位的员工考勤表单、竞业单位的工资薪酬证明、劳动者在竞业单位网站、宣传册或单位其他载体上的记载等证据，加强该劳动者违反竞业限制义务的证明力度。

　　

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# 03

　　

# 竞业限制协议责任承担问题

　　

1.承担违约金

　　

当用人单位的商业秘密因劳动者违反竞业限制的行为而遭受侵害，并造成损失的，用人单位可向劳动者提出向其支付因违反竞业限制而产生的违约金。当劳动者主张违约金过高的情况下，法院通常会进行适当的举证责任分配，要求用人单位就违约金约定数额的合理性及特定商业秘密的经济价值进行举证。同时，在实践中，法官在对竞业限制协议中的违约金条款的审查及违约金数额的调整还会结合以下因素：竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、补偿金是否支付以及支付的数额、用人单位的实际损失等。在用人单位与劳动者签订的竞业限制协议有效的情形下，劳动者不能因为用人单位未向其支付补偿金而拒绝承担支付违约金的责任；而用人单位也不能仅以补偿金过低为由请求调整违约金数额。

　　

2、继续履行竞业限制协议

　　

《劳动合同法》及其他相关的法律法规所规定的与竞业限制相关的条款，其目的主要是为了保护的是用人单位合法的商业秘密。劳动者在违反竞业限制协议的义务后，仍有在竞业限制期限内实施新的违约行为的可能，进而导致用人单位的商业秘密继续存在泄露风险。因此在竞业限制期内，劳动者违反竞业限制约定并承担违约责任后，并不意味着其就可以不再遵守竞业限制的规定，而是应当在竞业限制协议约定的期限内继续履行竞业限制协议中约定的义务。

　　

3、返还补偿金

　　

用人单位常以劳动者违反竞业限制协议为由，要求劳动者返还已支付的补偿金。如果用人单位与劳动者双方在签订竞业限制协议时，就返还补偿金相关事宜进行了约定，法院通常会对企业提出的要求该名员工返还补偿金的请求予以支持；但是，用人单位以及劳动者在竞业限制协议中未就返还补偿金的相关事宜作出约定的，若劳动者就其竞业行为已经承担了相当数额的违约责任且并未因违约行为而额外获益的，则法院一般不会支持用人单位要求劳动者返还补偿金的诉讼请求。

　　

4、赔偿损失

　　

依据《劳动合同法》第九十条的规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”但用人单位不能要求劳动者在支付违约金的同时，还要承担赔偿损失的责任，只能在支付违约金与承担赔偿责任之间两者选其一。用人单位对于不能举证证明其实际损失的，由此造成的法律后果应由用人单位自行承担。

　　

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# 04

　　

# 小 结

　　

用人单位为保护企业的合法利益，在与员工签订竞业限制协议时，可在符合法律规定的情形下，适当地对违约情形进行更加细化的约定。同时，为了避免事后用人单位进行法律救济时出现不必要的麻烦，用人单位与劳动者还可就违约责任的承担条款进行明确的约定，以确保可以更好地保护用人单位的合法利益。