14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

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最高人民法院《印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日，法发〔2009〕40号）。

2

最高人民法院审判业务意见

问：表见代理制度可谓合同纠纷案件审判实务中长期以来争论较大的问题，《指导意见》在该制度适用方面的精神是什么？

答：当前形势下，在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，《指导意见》对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件。人民法院要注意两个问题：

第一，关于

“有理由相信”的理解。根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。《指导意见》认为“有理由相信是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。

第二，关于表见代理的综合认定。《指导意见》根据多年的审判经验提出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

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《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》2009年7月14日。

3

最高人民法院裁判文书

常州长江客车制造有限公司破产清算组与上海巴士永达汽车销售有限公司等协议效力确认纠纷案（最高人民法院〔

2012〕民提字第172号民事判决书）

裁判要旨：根据《企业破产法》第122条“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行任务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外”的规定，在破产程序终结、破产企业注销的情况下，管理人仍然可以依法代表偾务人处理诉讼或仲裁未决的事宜。此处的“诉讼”，应包括申请再审的情形。因为申请再审的结果可能产生财产利益，并提高债权人的分配比例。在法律没有明确限制的情况下，管理人此时申请再审的权利应当予以支持。

最高人民法院认为，本案再审争议焦点为，丁建一、姚雄白的签字行为是否构成表见代理，

“备忘录”是否对依维柯公司发生法律效力。

一、丁建一、姚雄白的身份。长江公司清算组认可的丁建一的身份是依维柯公司负责销售的业务员，姚雄白是依维柯公司下属公司的经理，且

2005年3月姚雄白已不在依维柯公司任职。巴士永达公司根据2007年10月18日江苏省常州市中级人民法院本案一审法官蒋小梅对丁建一做的调查笔录，认为丁建一于1997年至2007年一直担任依维柯公司上海分公司的总经理，并根据2007年6月18日长江集团为姚雄白出具的简历证明姚雄白时任依维柯公司销售公司副总经理。本院认为，2007年10月18日的调查笔录为丁建一自述，姚雄白的简历由长江集团出具而非长江公司出具，故现有证据无法证明丁建一、姚雄白在“备忘录”签署时的身份为依维柯公司的高级管理人员。

二、

“备忘录”的签署是否符合各方的交易惯例。从涉案公司的交易习惯来看，2004年2月11日，巴士永达公司、依维柯公司以及上海开利运输冷气设备有限公司签订的付款协议是以三方财务盖章认可为准。2004年3月，巴士永达公司、依维柯公司及巴士弘盛公司签订的转账协议亦是以三方签字盖章后生效。2007年6月8日，巴士永达公司、依维柯公司、巴士交通公司签订的协议载明：“本协议一式两份，盖章签字生效。”故从交易习惯来看，涉及账款的协议各方均有盖章后生效的约定，没有工作人员在协议上签字生效的先例。

三、

“备忘录”签署后的情况。“备忘录”签署后，巴士永达公司以银行汇款的方式向依维柯公司支付30万元。对于该30万元，巴士永达公司认为是履行“备忘录”的表现；长江公司清算组认为该30万元是巴士永达公司向其支付应付车款的一部分，与“备忘录”无关。

2006年11月2日，依维柯公司与中元公司签订债权转让协议，约定“依维柯公司将对巴士永达公司拥有的债权万元及法定孳息一并转让给中元公司”。同年11月20日，依维柯公司向巴士永达公司履行了通知义务。

从依维柯公司的上述行为来看，其并不认可依维柯公司对巴士永达公司的债权已按

"备忘录”约定抵销。

……

因此，丁建一、姚雄白在

“备忘录”上签字的行为未获得依维柯公司的书面授权，没有得到依维柯公司的事后追认，且不存在《合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形。故丁建一、姚雄白在“备忘录”上签字的行为不能构成表见代理，“备忘录”对依维柯公司不发生法律效力。

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奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·公司与金融》，中国民主法制出版社2013年版，第233〜244页。

安徽建工集团有限公司与沙兰兰、吴建借款合同纠纷申请再审案（最高人民法院〔

2013〕民申字第743号民事裁定书）

最高人民法院认为，吴建向沙兰兰借款的行为构成表见代理。

(一)客观上吴建具有使沙兰兰相信其具有代理权的外观表象。年7月6日安徽建工集团给吴建出具授权委托书，委托权限为办理沛县公安局信息中心工程合同的洽谈、签订事宜。说明吴建在安徽建工集团与沛县公安局签订建设工程施工合同时，是作为安徽建工集团委托代理人的身份出现的。年7月29日，即在安徽建工集团中标之后，签订建设工程施工合同之前，沛县公安局根据吴建的申请，向安徽建工集团先行支付预付工程款，而安徽建工集团又根据吴建的申请，将相关款项汇入吴建指定的他人账户及其个人账户。沛县公安局信息中心工程于2009年9月开工后，安徽建工集团又多次根据吴建的申请，将相关款项汇入吴建指定的他人账户及其个人账户。而安徽建工集团一审中当庭认可项目部所需资金必须要有项目部负责人签名。且在2009年10月，安黴建工集团与吴建签订了内部承包协议，将沛县公安局信息中心工程转包给吴建施工。年8月19日，誉商公司从沛县公安局信息中心得知安徽建工集团承建的沛县公安局的在建工程需要资金，经沛县公安局信息中心工程负责人介绍，吴建以沛县公安局工程承建单位安徽建工集团受委托人的名义与誉商公司商谈借款事宜，为此，吴建向誉商公司出具了安徽建工集团授权委托书、安徽建工集团与沛县公安局签订的建设工程施工合同原件，加之沛县公安局相关人员亦确认其在建工程系安徽建工集团承建、吴建系该工程的负责人，誉商公司及沙兰兰有理由相信吴建的行为代表安徽建工集团。年8月20日，沛县公安局向誉商公司出具的《承诺》中载明“由于承建方安徽建工集团有限公司近期资金周转困难，请求誉商公司负责担保借款卷佰万元，以解决当前运转中的资金困难问题。为此承诺：该工程我方付给安徽建工集团有限公司工程款时，确保监管按时足额还付给誉商公司所担保的借款。”当天双方签订的《借款协议书》与《借据》中均载明借款方是安徽建工集团沛县公安局信息中心工程项目部吴建。以上案件事实在客观上具有使沙兰兰及誉商公司相信吴建有代理权的表象。

(二)主观上沙兰兰是善意且无过失。1.沙兰兰已尽了谨慎注意义务。吴建作为安徽建工集团在沛县公安局信息中心工程的实际施工人或施工负责人，以工程资金不足为由，向沙兰兰借款，虽然在签订借款协议、出具借据时并未加盖项目部的印章，但吴建并不是以个人名义，而是以安徽建工集团沛县公安局信息中心工程项目部的名义进行借款。在借款时，虽然沙兰兰本人并未到工地进行实地考察，但其委托的誉商公司不但到沛县公安局信息中心工地进行了实地考察，吴建提供了安徽建工集团出具的授权委托书及建设工程施工合同，亦有该工程发包方沛县公安局出具的《承诺》，使沙兰兰所能认知、认可的事实是吴建是安徽建工集团在沛县公安局信息中心工程的实际施工人或施工负责人。吴建在借据上声明“用于工程建设”及沛县公安局出具的《承诺》，足以使沙兰兰相信吴建的借款行为是用于工程建设。至于吴建对借款取得后的实际用途，不应作为衡量吴建向沙兰兰借款时表见代理是否成立的标准。沙兰兰基于该工程由安徽建工集团承建、对外由安徽建工集团与发包方签订建设工程施工合同并负责工程款的结算、吴建的实际施工人或施工负责人的身份、借款用途等表象，其不可能、也不应当知道吴建在此种表象下的借款行为不具有代理权。2.安徽建工集团主张沙兰兰及誉商公司恶意串通，借助《借款协议书》这一伪证，故意将还款责任转移给安徽建工集团的理由不能成立。虽然吴建没有提供单位公章，但是其具有足够的表象让沙兰兰相信其有代理权，沙兰兰将钱汇入到吴建指定的账户具有合理性。表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。本案中，由于签订协议时项目部的印章并未刻制，客观上存在借款协议的签订以及印拿的加盖与文件的落款时间不一致的情形，后因借款到期后未能偿还，为保证其权利最终实现，沙兰兰要求吴建补盖项目部印章完善相关手续的行为符合常理，安徽建工集团就此认为沙兰兰属于非善意有过失5依据不足。安徽建工集团主张吴建与沙兰兰、誉商公司之间恶意串通制造《借款协议书》，但不能提供证据予以证明。

中国裁判文书网，http：,〇

附录：

最高人民法院主流观点

(一）在订立合同行为与过程中存在表见行为

表见行为指行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。表见行为包括两类：第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观，比如，行为人确系代理人但超越了代理权限，行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

(二）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意

按照《合同法》第

49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的表述，构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权；二是该相信是有理由的。相对人如果不相信行为人有代理权，比如，相对人明知行为人无代理权，不符合表见代理的要求。相对人虽相信行为人有代理权，但形成信赖的理由不充分、正当，比如，相对人应当知道行为人没有代理权，但因自身重大过失而没有觉察的，也不符合表见代理的要求。按照“谁主张，谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意承担举证责任，并且，由于代理人不具有“代表人、负责人”的特殊身份，《合同法》第49条也明确要求相对人必须要“有理由相信行为人有代理权”。因此，不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，尤其是对行为人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，所以，一方面相对人的举证负担沉重，另一方面人民法院对行为人的代理行为是否构成表见代理的司法裁判也缺乏统一的标准，只能在个案中根据实施法律行为的具体情形进行判断。

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：

1.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。

2.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。

3.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。

4.被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。

5.被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

6.被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。

不构成表见代理的典型情形有：

1.违法行为。如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。

2.违反交易习惯的行为。如果行为人所为的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立合同违反交易双方的惯常做法的，不构成表见代理。比如，甲、乙两公司章程均规定提供担保必须经董事会决议，两公司也建立有互保关系，而且相互为对方提供过担保，知晓对方公司在担保方面的规定，但某一次甲公司仅通过乙公司某执行董事，即取得其在担保合同上盖章，该董事未经公司董事会授权，相对人也违反交易习惯；该董事的行为不能构成表见代理。

3.已作合理通知后实施的行为。比如，某人代理权终止后，法人已向有业务往来的单位以合理形式，比如传真形式，进行了通知，声明某人代理权终止。这些业务单位在收到传真后，不能再以传真只有单位领导知道，其他人没有看到为由，主张与该人订立合同行为构成表见代理。判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门，比如办公室，发书面通知视为合理通知。对方能够确认更好，如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。|

4.违反法律规定的特殊授权要求的行为。如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理出相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。比如，《公司法》规定公司为股东担保必须经股东大会决议，股东大会决议通过后才能授权公司代表签订为股东担保的担保合同。如果相对人未要求行为人（比如公司董事）出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订此类担保合同，其行为不构成表见代理。

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沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第99〜102页。

说明

《合同法》第

49条规定了表见代理制度，但自《合同法》颁布实施以来，关于表见代理的制度在司法实践中的具体运用即成为时有争议的问题之一。在司法实践中如何具体认定是否构成表见代理，法官存在着较大的自由裁量权，为此，最高人民法院在《印发〈关于当前形势下审理民商事合同糾纷案件若干问题的指导意见〉的通知》中明确了判断表见代理的基本要求与标准，虽然该指导意见是在应对国际金融危机的背景下出台的，而且是以国家重大项目与承包租赁行业等受全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域为主要规范对象，但是对于其他合同领域内表见代理的认定仍然具有适用意义。